C’è chi sostiene che l’attuale generazione si trova a dover necessariamente convivere con tre fenomeni: le carte di credito, l’AIDS ed Internet.
Per quanto riguarda l’Italia, e limitandosi a Internet, possiamo parlare di una convivenza conflittuale, a causa della circolazione, non autorizzata delle opere dell’ingegno compiute dal c.d. Popolo della Rete.
Le prime vittime di questa guerra dichiarata e combattuta sono soprattutto gli autori e gli imprenditori che, in varia misura ed in forme diverse contribuiscono alla realizzazione ed alla divulgazione delle opere intellettuali.
I settori più colpiti sono quelli delle composizioni musicali, delle opere cinematografiche e delle opere a queste assimilabili (audiovisive).
In base ad una indagine svolta da un istituto italiano di primaria importanza, nel periodo settembre 2008/marzo 2009 per 9 pellicole cinematografiche si sono verificati oltre 2.200.000 episodi di accesso illecito.
Dalla medesima indagine risulta che, in ben più della metà dei casi, l’operazione di illecita messa a disposizione e di riproduzione è avvenuta utilizzando la rete della società Telecom Italia e con destinazione di indirizzi facenti capo al medesimo operatore di rete.
Questa gravissima situazione si pone in puntuale linea con una altra indagine, svolta da un autorevole istituto di ricerche, secondo cui nel 2008, a causa della pirateria (e principalmente della pirateria digitale) le industrie creative dell’Unione Europea che hanno maggiormente subito gli effetti delle attività illecite (cinema, serie televisive, produzione musicale e software), hanno registrato perdite pari a 10 miliardi di euro e un totale di 185.000 posti di lavoro in meno.
Sulla base delle attuali proiezioni e in assenza di cambiamenti significativi nella politica di settore, le industrie creative dell’Unione Europea potrebbero subire entro il 2015 perdite pari a 240 miliardi di euro e 1,2 milioni di posti di lavoro in meno.
Per cercare di comprendere quali siano, in Italia, le posizioni dei vari belligeranti, è necessario: ricordare brevemente, quale sia l’attuale contenuto della tutela legale delle opere intellettuali secondo il legislatore italiano, quale sia lo spirito che ha guidato nel tempo il legislatore e come, infine, incida l’uso non autorizzato delle opere attraverso Internet da parte del popolo della rete.

Il 10 aprile 1710 entra in vigore il Copyright Act della Regina Anna d’Inghilterra che, per la prima volta, introduce in un sistema giuridico la tutela degli autori delle opere intellettuali, riconoscendo il loro diritto esclusivo di effettuare direttamente o far effettuare da altri le copie in esemplari materiali delle proprie opere.
La tutela è accordata al dichiarato fine di promuovere il progresso della cultura ma, nella sostanza, l’atto si basa sulla concezione che l’opera vada considerata un bene economico, idoneo a produrre frutti patrimoniali e destinato ad essere venduto o concesso in uso, a seguito di una contrattazione. L’opera, quindi, è classificata come oggetto di un diritto simile al diritto di proprietà sulle cose materiali, regolato principalmente da norme privatistiche.
La qualificazione così accordata all’opera è, via via, apparsa, agli occhi degli studiosi e degli autori, troppo ristretta.
L’atto della Regina Anna, infatti, non ha considerato che l’opera deve essere classificata, anche e soprattutto, come espressione della identità creativa dell’autore cioè, come proiezione esterna della sua personalità.
Una svolta a favore di questa più ampia qualificazione la si è avuta gradatamente e soprattutto grazie alla spinta di alcune correnti filosofiche settecentesche. Immanuel Kant, in un suo scritto del 1785 dal titolo “Dell’illegittimità della editoria pirata”, ebbe un’acuta intuizione, dicendo che l’opera dell’ingegno, prima ancora di essere una entità commerciabile, è un vero e proprio colloquio che l’autore instaura con un pubblico di destinatari.
L’opera è simile ad una confessione con cui l’autore raffigura, ad altri, aspetti intimi della sua mente, della sua esperienza culturale, della sua psicologia, dei suoi istinti e delle sue sensazioni.
Partendo da questa osservazione si è affermato nelle legislazioni più avanzate, ed in particolare in quella italiana, il concetto della libertà delle scelte relazionali dell’autore.
Si tratta più specificamente delle facoltà di decidere, senza subire opposizioni esterne: se effettuare o non il colloquio con uno o più interlocutori; di fissare il tempo in cui il colloquio deve essere instaurato; di espletare il colloquio, per la prima volta, facendolo uscire dallo stato di riserbo; di stabilire la tipologia degli interlocutori e, quindi, di destinare il colloquio ad alcuni piuttosto che ad altri; di circoscrivere il bacino di percezione del colloquio ad uno o più territori delimitati; di pretendere che sia noto il riferimento del colloquio alla sua paternità e non alla paternità di altri; di opporsi alle alterazioni del contenuto o della forma del colloquio, così come l’autore lo ha concepito e lo ha voluto espletare.
Tutte queste decisioni, questi poteri dell’autore appartengono, in primo luogo, alla esternazione della sua personalità: cioè all’atto più sacro che un autore possa compiere.
La protezione della esternazione della personalità, ben lo sappiamo, occupa il piano più alto nelle forme di tutela degli esseri umani.
Ed, infatti, i diritti della personalità spesso non sono rinunziabili, non sono trasferibili, perché si ritengono essenziali alla vita dell’essere umano ed, a maggior ragione, alla proiezione dell’autore nella pubblica conoscenza dei frutti del suo lavoro creativo.
E’ questo il motivo per cui il legislatore italiano ha previsto tre categorie di strumenti di protezione a favore degli autori.
Una prima categoria è costituita da diritti di padronanza dell’autore sulle utilizzazioni pubbliche della sua opera.
Questi diritti hanno ad oggetto tutti gli impieghi di cui l’opera è suscettibile attraverso i processi tecnici di comunicazione.
Quindi consentono all’autore stesso di gestire, a suo piacimento, ogni movimento che l’opera compie nel traffico intellettuale e commerciale.
Una seconda categoria di strumenti è costituita dal potere dell’autore di far conservare, durante la circolazione pubblica, l’integrità dell’opera e di far apparire l’annuncio della sua paternità, dal potere di salvaguardare la verità ed autenticità dell’atto creativo che nell’opera è trasfuso nonché dal potere di ottenere la protezione legale contro gli atti lesivi della propria reputazione professionale e comunque dannosi per la sua opera.
Alcuni di tali poteri morali, in altre legislazioni come quella italiana, sono inseriti tra i diritti patrimoniali: prime pubblicazioni, elaborazioni, ritiro dell’opera dal commercio Molto importante è il diritto riconosciuto all’autore di accedere all’esemplare unico o raro, di una propria opera in possesso di altri.
Una terza categoria, infine, è costituita da apposite azioni giudiziali, capaci di prevenire o di reprimere le violazioni dei diritti.
Tale complesso di strumenti giuridici ha ben funzionato, e continua a ben funzionare, rispetto alle forme di circolazione delle opere in circuiti ristretti o comunque delimitabili in un determinato bacino territoriale: ciò avviene, per fare qualche esempio, nella distribuzione di esemplari corporei duplicativi di un’opera.
Invece, per le diffusioni radiofoniche e televisive attraverso l’etere, alle quali non possono essere frapposti confini territoriali, gli strumenti suddetti di gestione e di amministrazione si sono ovviamente manifestati inadeguati e, comunque, insufficienti.
Infatti, attraverso la diffusione radiofonica o televisiva, l’opera pone in essere, in misura maggiore rispetto alle precedenti forme di circolazione localizzate, due sue precise caratteristiche: quella della ubiquità; quella della suscettibilità di contemporanea e simultanea fruizione da parte dei radioascoltatori e dei telespettatori.
Non potendo gli autori seguire e, soprattutto, controllare ed autorizzare i singoli movimenti pubblici della vita delle loro opere, debbono necessariamente servirsi di una adeguata organizzazione, quale è, appunto, quella offerta dalle società di collecting.
Affidandosi alla propria società di collecting l’autore può, in qualche misura, esercitare sia il collocamento delle utilizzazioni della propria opera, sia un controllo sulla loro entità, sia ricevere i corrispettivi economici proporzionali, per quanto possibile, alla entità delle utilizzazioni stesse.
Per esempio la Siae, attraverso le altre società di collecting che agiscono nei diversi territori, è messa in grado di raggiungere accordi con le imprese emittenti per regolare la circolazione delle opere dei propri autori.
Questo meccanismo ha dato, nel tempo, i suoi buoni risultati anche per quanto si riferisce alla tutela dei diritti della personalità dell’autore.
Infatti nei contratti di autorizzazione, le società di collecting hanno sempre imposto ed impongono alle emittenti radiofoniche o televisive l’obbligo di non violare e di non far violare i diritti in questione.
L’arrivo di Internet ha destabilizzato il clima di serenità e di equilibrata convivenza tra le contrapposte posizioni degli autori, editori e produttori da una parte e dei fruitori non autorizzati dall’altra.
Secondo il popolo della rete, per accedere alle opere, attraverso Internet, per immagazzinarle in una propria biblioteca e per condividere con altri membri del popolo la fruizione intellettuale, non deve essere chiesto alcun permesso all’autore o comunque all’attuale titolare dei diritti di utilizzazione né va pagato alcun corrispettivo.
Con tali pretese, si vogliono espropriare quindi a danno degli autori sia la libertà delle scelte relazionali esercitata dall’autore ora in via esclusiva che la garanzia di un corrispettivo del lavoro creativo svolto.
Qualche membro del popolo della rete vorrebbe, addirittura, che l’autore fosse privato di alcuni suoi diritti che appartengono alla tutela della sua identità di creatore: il diritto alla integrità dell’opera ed il diritto a modificarne la stesura originaria. Quindi, l’utente che si connette via Internet o che condivide con altri la fruizione dell’opera, dovrebbe poter attuare tutte le elaborazioni di cui l’opera sia suscettibile: tagli, sostituzioni di parti, aggiunte, etc.
Alcuni membri del popolo della rete, meno estremisti, propongono che un compenso agli autori venga comunque pagato se pure in misura ridotta. Non come corrispettivo di un permesso alla utilizzazione via Internet, che a lui non deve essere richiesto, ma come equo indennizzo per l’utilità intellettuale che il popolo ricava dall’uso dell’opera. Qualche membro del popolo, più rispettoso della tradizione giuridica, propone che si lascino integri i diritti della personalità dell’autore: quindi, niente tagli né modificazioni né aggiunte all’opera. Le ragioni delle pretese del popolo della rete sono varie ma due sono le più pregnanti.

Una prima ragione è di natura culturale: Internet ha creato una clientela di fruitori dei prodotti intellettuali del tutto nuova, universale ed in continua espansione.
Del tutto nuova perché per mezzo di Internet una moltitudine di esseri umani, che prima non si avvicinava o non aveva interesse al consumo delle opere intellettuali, oggi, invece, si nutre di tali opere, quali che siano il loro genere e la loro specie. In particolare, questo avvicinamento, si verifica per le fasce più giovani e coinvolge anche chi ha un bagaglio culturale minimo. Questo avvicinamento si estende, peraltro, anche ad opere i cui esemplari non sono più reperibili, o perché messi fuori commercio o perché perduti nel tempo.
Si realizza così, sostanzialmente, il traguardo della più ampia circolazione delle idee e delle opinioni. Tale circolazione è il miglior antidoto all’appiattimento delle menti e costituisce quindi il miglior ostacolo al sorgere delle tirannie, che nascono e si rafforzano approfittando di tale appiattimento nonché la miglior ricetta per salvaguardare la conservazione e lo studio delle diverse identità culturali, che, per mancanza di materiali informativi, si sono spesso spente o si stanno spegnendo nel ricordo collettivo. La clientela creata da Internet è altresì universale perché trascende qualsiasi confine territoriale. E’, inoltre, in continua, vertiginosa espansione, così come le ricerche accertano quotidianamente.

La seconda ragione sta in una necessità di tipo tecnicoesistenziale, che Internet è in grado di soddisfare. La facile praticabilità dell’uso del mezzo, per fruire della lettura o della visione o dell’ascolto di opere intellettuali, ha reso ormai tale processo tecnico uno strumento di comodità esistenziale: la rapidità di accesso a dette opere e la reperibilità di molte di esse, non altrimenti rintracciabili, stanno trasformando questa comodità in un vero e proprio bisogno che, venendo avvertito da tutti, va assumendo una qualificazione sociale. Insomma Internet, come qualcuno sostiene, è un bene collettivo. Quindi un bene pubblico, la cui libertà di uso deve avere il sopravvento sulla protezione delle aspettative privatistiche degli autori, degli editori e dei produttori.

Anche a costo di opprimere o sopprimere i loro interessi economici ed i loro diritti della personalità.
D’altronde, la proprietà sulle cose materiali, a cui molti avvicinano la proprietà artistica e letteraria, dà al proprietario un potere esclusivo e totale di disponibilità e di uso del bene “nei limiti imposti dall’interesse generale” (esempio: art. 17 della Carta Fondamentale dell’Unione Europea).
Quindi, secondo il popolo della rete, ben deve imporsi alla proprietà, artistica e letteraria un sacrificio sull’altare della cultura e del bisogno collettivo.
Non credo che nell’azione del popolo della rete possano rinvenirsi ragioni di ordine politico (rivoluzionario).
I componenti del popolo, soprattutto i più giovani non sono degli anarchici, che vogliono sovvertire l’ordine costituito: sono sicuramente anarcoidi le modalità con cui svolgono la loro azione.
Certo è che il movimento del popolo della rete ben può trasformarsi in un movimento politico.
Quale è la posizione del mondo politico italiano? Sintetizzo questa posizione con due dichiarazioni rese da illustri personaggi.
Il Ministro degli Interni Roberto Maroni, un importante membro del governo, ha detto: “io scarico illegalmente la musica.
So che è un reato (cioè un illecito penale): è per questo che mi denuncio, auspico che se ne occupi la Guardia di Finanza così il caso, finirà in Parlamento”. Il Presidente della Camera dei Deputati Gianfranco Fini ha proposto che ad Internet sia dato il premio Nobel: senza dire, però, che non può essere concesso tale premio sin tanto che non venga eliminato il grave fenomeno del furto delle opere. Quale è la posizione del legislatore italiano? Il legislatore italiano non ha ancora preso iniziative di portata generale e definitiva. Ha, soltanto, emanato alcune norme, in tema di commercio elettronico, che, però, contengono un criterio che ben può valere anche per il furto delle opere immesse in Internet.
Il Decreto legislativo n. 70 del 2003 dichiara che il service provider ha l’obbligo di: a) informare senza indugio l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell’informazione; b) fornire senza indugio, a richiesta della autorità competente, le informazioni in suo possesso che consentano l’identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite.
Ed ancora, “il provider è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall’autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l’accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l’accesso, non ha provveduto ad informare l’autorità competente”.
Quel’è l’atteggiamento dei giudici italiani, penali e civili? I punti più interessanti sottoposti ai giudici, gli unici su cui qui mi soffermo, sono due: stabilire in quale tipo di violazione, prevista dalla legge italiana sul diritto d’autore, rientri l’uso non autorizzato di un’opera intellettuale attraverso l’uploading o attraverso il downloading; stabilire se il responsabile della violazione, nell’uno o nell’altro caso, sia soltanto il titolare del sito o anche il fornitore di servizi, cioè il provider.
Sulla prima domanda il Tribunale di Roma, con sentenza del 22 aprile 2008 ha stabilito: il caricamento di un’immagine di un’opera d’arte figurativa nella memoria di un PC (riproduzione in formato digitale di una copia dell’opera), collegato o meno alla rete, sia via permanente nell’hard disk (da Internet, attraverso l’uploading, l’inserzione di contenuti ed il downloading, lo scaricamento di dati) sia in via transitoria nella memoria RAM o “cache” di un computer, costituisce riproduzione ai sensi dell’art. 13 L.A., nel testo modificato dal D. Lgs 68/2003, in attuazione della Direttiva CEE/01129 (in quanto il diritto esclusivo dell’autore di riprodurre ha ad oggetto la “moltiplicazione in copie diretta ed indiretta, temporanea o permanente, in tutto o in parte dell’opera in qualunque modo o forma).
Sulla seconda domanda il Tribunale ha dichiarato: pur ammettendo l’assenza di un obbligo generale di sorveglianza da parte del provider, il provider è responsabile “quando non si limiti a fornire la connessione alla rete ma eroghi servizi aggiuntivi (per es. caching, hosting) e/o predisponga un controllo delle informazioni e, soprattutto, quando, consapevole della presenza di materiale sospetto, si astenga dall’accertarne la illiceità e dal rimuoverlo o se consapevole dell’antigiuridicità ometta di intervenire”.

Qual è la posizione della Siae? La Siae, ha posto in essere due iniziative.
La prima: sta sperimentando da qualche anno, un tipo di licenza contrattuale da concedere ai Service Provider per la utilizzazione in reti telematiche delle opere musicali, di cui si è assunta la tutela, in quanto affidate alla sua amministrazione o dagli associati o dai mandanti.
Un tipo di licenza, per la prima volta applicata nel 1999, consente al Service Provider di: riprodurre nella sua banca dei dati le opere del repertorio musicale tutelato dalla SIAE (art. 13 L.d.A); diffondere, presso il pubblico, tali opere musicali attraverso la rete di computers che interagiscono col Sito, mettendole a disposizione del pubblico anche su base individuale (art. 16 L.d.A.); utilizzare le opere musicali riprodotte mettendole a disposizione del pubblico anche su base individuale - gratuitamente o a pagamento - mediante prelevamento dai relativi files, realizzato attraverso unità informatiche o telematiche connesse al Sito con qualsiasi protocollo di trasmissione dati (scaricamento dati / downloading) (Art. 12 L.d.A).
Viene fatto salvo il diritto morale degli autori così come previsto e regolato dalla vigente legge italiana sul diritto d’autore.
Non sono comprese nelle licenze le autorizzazioni relative: ai diritti dei produttori fonografici per la utilizzazione di supporti preregistrati; ai compensi dovuti agli interpreti ed agli artisti esecutori per la utilizzazione dei supporti contenenti le loro esecuzioni; ai diritti dei produttori cinematografici o assimilati; agli editori musicali. La durata della licenza è di un anno e ne è previsto il rinnovo. I service provider si impegnano a specificare nel proprio sito che le eventuali registrazioni derivate dal downloading debbono intendersi destinate al sol uso privato con il divieto di prestito, noleggio, vendite, ritrasmissione in rete, esecuzione pubblico.
I corrispettivi vengono diversamente qualificati a seconda che sia o non consentito il downloading ad a seconda che il downloading sia del provider autorizzato a titolo gratuito o a pagamento. Ad oggi le suddette licenze sperimentali non hanno avuto una larga applicazione.
La seconda iniziativa: da oltre cinque anni la SIAE consente ai propri autori ed editori musicali di gestire in proprio la collocazione delle loro opere in Internet e di concordare con i providers le eventuali licenze. Anche tale seconda iniziativa non ha avuto successo, forse anche per la scarsa capacità degli autori ed editori di gestire da soli.

Concludo, illustrando il mio parere personale circa il meccanismo legislativo da adottare per regolare, su base europea, la regolamentazione della divulgazione delle opere via Internet.
Primo: occorre considerare l’opera dell’autore, quale che ne sia il genere e la specie, soprattutto un suo colloquio intellettuale ed un frutto del suo lavoro, prima ancora che un bene commerciabile.
Secondo: in tal modo si rende più difficile ridurre la libertà delle scelte relazionali dell’autore, quindi si salvaguarda il suo potere di decidere se affidare o no l’uso della propria opera ad Internet.
Terzo: libertà per i siti di impiegare, senza richiedere l’assenso preventivo dell’autore un’opera mediante Internet, salvo che l’autore stesso non abbia espresso formalmente (attraverso una dichiarazione ufficiale e formale da trascrivere presso un pubblico registro), l’opposizione al detto impiego.
Quarto: nel caso di detta opposizione, il sito può utilizzare l’opera, via Internet, liberamente non prima di dodici mesi dalla prima pubblicazione della stessa opera.
Quinto: a fronte di questa libera utilizzazione, il sito deve erogare all’autore un equo compenso da determinarsi con decreto della pubblica autorità (in modo differenziato, a seconda che nella utilizzazione sia praticabile o non il peer to peer).
Sesto: le società di collecting, percepiranno l’equo compenso per conto degli autori rappresentati e, nel caso in cui non esista una società di collecting riguardo a determinate opere, l’equo compenso verrà messo a disposizione delle associazioni più rappresentative degli autori.
Settimo: qualora l’equo compenso non venga corrisposto, neppure dopo una formale diffida dell’autore (e per esso dalla società di collecting), il sito verrà oscurato.