Studiare Vittorio Emanuele Orlando all’Assemblea Costituente significa fare i conti con l’incomprensione, se non addirittura estraneità, avvertita dall’insigne giurista, di cui riscontro obiettivo sono l’esclusione dalla Commissione dei 75 e probabilmente la recriminazione di Togliatti, durante la seduta dell’11 marzo 1947, sullo scarso aiuto dato dai giuristi alla redazione della Carta. Se un insigne costituzionalista poté scrivere (Carlo Esposito, 1953) che «i principi e le convinzioni di V.E. Orlando non ebbero alcun peso sulle decisioni dei costituenti italiani», lo stesso Orlando amava raffigurarsi come «appartenente ad un’altra stagione politica e costituzionale» e dichiararsi estraneo nei confronti di ogni raggruppamento partitico, compreso quello liberale, tanto che – a suo stesso dire – il suo gruppo «si riassumeva in lui stesso». A causa dell’esclusione dalla Commissione dei 75, il contributo di Orlando ai lavori preparatori è affidato a interventi in Assemblea plenaria, limitati numericamente e sintetici, ancorché spesso corposi. Proprio per questo tratto sintetico, o fondamentale, dei discorsi in Assemblea Costituente, si possono cogliere corrispondenze tra l’Orlando studioso e il suo apporto alla redazione della Carta fondamentale.

Un primo momento di raccordo tra impostazione scientifica e contributo costituente è offerto dalla distinzione tra tempo e volontà, come fattori formanti l’ordinamento giuridico-costituzionale, entro cui si nasconde un’altra, fondamentale, dicotomia, quella tra diritto e politica. Ogni forma istituzionale, per l’Orlando, lungi dall’essere frutto del caso o di volizioni astratte, ha alle sue spalle forze fondamentali, riassunte nell’idea di sentimento generale del popolo, organicamente considerato. Nel grembo di questa comunità di popolo, organicamente considerata, il giurista, lungi dal ridursi a esegeta delle leggi, ricerca il fondamento irriflesso delle istituzioni, contribuendo a mettere la formazione della legge al riparo dall’arbitrio di volontà politiche. Tale concezione di fondo affiora a più riprese nei dibattiti costituenti: «le Costituzioni si creano con il costume, con la lenta evoluzione, con successivi adattamenti a bisogni nuovi, non per atti di una volontà, capace, libera» (seduta del 23.10.47); «il diritto lo fa il popolo, perché se c’è qualcosa di squisitamente popolare, è il diritto. Due cose vengono dal popolo immediatamente: il linguaggio ed il diritto» (27.11.47). E il 22.12.1947, nel discorso sulla votazione finale in Costituente, Orlando riepiloga le «due diverse maniere di concepire l’intervento del legislatore nel fissare l’ordinamento giuridico di un popolo»: quella (volontaristica) affidata alla «imposizione di una regola attraverso una volontà consapevole»; e quella (organica) per cui «il diritto viene concepito non come una imposizione dall’esterno, ma come una qualche cosa […] che si sviluppa da sé: pianta, che mette nella terra le sue profonde radici, che alimenta il suo tronco, i suoi rami, le sue foglie, anche le più alte, raccogliendo dall’aria, dalla luce, dalla profondità dell’humus le ragioni della sua esistenza».

In forza di questa seconda visione, a cui va il suo sostegno, egli prende posizione così netta contro quello che si può definire una sorta di “giacobinismo” (anche) giuridico, da mettere coerentemente a tema l’aspetto radicale e formidabile della «esistenza» e dei «limiti di una effettiva libertà e capacità di volere dell’uomo». Fino a diffidare delle costruzioni teoriche del liberalismo giuridico, cui pure aveva contribuito, e a ripensare criticamente la teoria dell’auto-limitazione, dimostratasi impotente a contrastare la tirannide totalitaria.

Date queste premesse concettuali ed epistemologiche, era logico che la fase costituente suscitasse in lui una particolare preoccupazione, poiché in essa il piglio costruttivistico raggiunge il suo picco più alto, sotto l’influsso di quello che egli chiama il «tipo latino di Costituente, il tipo che discende dal contratto sociale, dalla sovranità del popolo nel senso del radicalismo classico». L’opposizione al costruttivismo costituente lo porta a esprimere diffidenza verso la stessa idea di costituzione scritta, in cui si può annidare l’illusione che possa bastare il piglio volontaristico per plasmare la storia. Una simile impostazione appare così lontana – strutturalmente – da un momento costituente che fatica a trovare punti concreti di appoggio in cui tradursi. Ciò nondimeno, Orlando, forte della sua concezione storicistica, riesce a tenersi lontano dal rancore, accompagnando i lavori costituenti quasi con paternalistico distacco, perché, in fondo, «la soma si può accomodare per via». Un tentativo di incidere nel corso dei lavori sta nel suo contrasto verso le troppe definizioni, in cui vede la spia di quel costruttivismo, che egli tentava di ridimensionare invitando a «non invadere il campo della legislazione futura». Orlando avanza perplessità sulla rigidità stessa della Costituzione, suscettibile di aggravare ulteriormente la presenza di promesse e norme di principio: «vorrei pregarvi di ripensarci prima di mantenere questa rigidità nella Costituzione. Che bisogno ce n’è? Lo Statuto Albertino, non rigido, non fu mai toccato direttamente da nessuna legge. Il fascismo lo abolì; ma quello fu un colpo di Stato, un vero colpo di Stato, del quale lo Statuto è perfettamente innocente. Che volete che faccia uno Statuto di fronte a un atto di violenza?» (23.4.47). La diffidenza nei confronti della rigidità costituzionale si riversa nella contrarietà verso l’istituzione della Corte costituzionale, in cui si intravedeva il rischio della rottura dell’equilibrio tra organi sovrani, col creare «un organo la cui autorità si pone come supersovrana».

La forma di governo è un altro tema in cui riflessione scientifica e impegno costituente si incrociano. Orlando contesta il modo in cui si è proceduto alla divisione dei poteri, perché rendeva impossibile la compartecipazione, che per lui rappresentava l’essenza stessa del parlamentarismo. Il Governo di gabinetto non doveva consentire il predominio dell’assemblea rappresentativa e, anzi, doveva preservare un equilibrio, frutto dell’accomodamento storico delle istituzioni, utile a evitare il governo dell’assemblea, espressione di una supremazia del potere legislativo, in cui vedeva il precipitato del giacobinismo politico e giuridico. Se nello Statuto albertino, questo equilibrio era garantito dal ruolo della monarchia, nella forma repubblicana disegnata dall’Assemblea Costituente un analogo esito gli appariva problematico. Orlando non aspirava dunque a un rafforzamento dell’esecutivo che fosse finalizzato a un audace riformismo o, come nella visione mortatiana, alla promozione dell’indirizzo politico di maggioranza. All’opposto, egli mirava a bilanciare il possibile prepotere d’assemblea per impedire che la legislazione, ispirata da un ingenuo e contingente volontarismo, pretendesse di sostituirsi agli istituti consolidati dalla tradizione storica. Per questo motivo, egli era ostile alle razionalizzazioni della forma di governo parlamentare, che si affacciavano nel dibattito dottrinale e non solo.

Nel tema di fondo del rapporto tra sovranità dello Stato e sovranità popolare si può vedere riassunta la questione in cui più profondamente si annida ed emerge la differenza tra l’impostazione dei Costituenti e di Orlando. Infatti nella sua idea di «popolo» la realtà sociale è supposta omogenea, unificata, al di sopra dei conflitti, e in tal modo si apre lo spazio alla sovranità dello Stato-persona quale soggetto unico, interprete di una siffatta comunità. La sovranità dello Stato finisce dunque per essere equivalente – senza sporgenze – alla sovranità popolare. Tale concezione è stata rigettata dai Costituenti. Questo non significa però che la Costituzione abbia accolto l’idea giacobina, alias volontaristica, di popolo che Orlando temeva: tra il popolo astratto e inafferrabile, magmatico, della scuola storica, cui si riallaccia Orlando, e il popolo troppo semplificato del paventato giacobinismo, la Costituzione interpone una visione più complessa, in cui il popolo è insieme concreto e plurale. Ed è proprio in uno scritto destinato agli “Studi in memoria di Vittorio Emanuele Orlando” che, non senza qualche malizia, Crisafulli evidenzia con lucidità la discontinuità che l’accezione costituzionale di sovranità popolare segna rispetto alla sovranità dello Stato a cui Orlando era legato.